【案例】


甲、乙协商欲共同购买Ａ房（双方各出资５０％），因乙临时出差到外地，遂发短信给甲，明确表示愿意共买Ａ房，并提出由甲先垫付自己的那部分房款，其从外地回来后即还。后因房价上涨，甲不承认该房屋是甲乙共同购买，认为是其个人产权，且拒不接受乙的房款。乙诉至法院，主张自己拥有Ａ房的所有权。


【评析】


本案中，乙发给甲的手机短信能否作为其主张拥有Ａ房所有权的证据及其证明力大小，是争议的焦点。根据合同法第十一条之规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，手机短信作为证据是有立法依据的，甲乙之间短信内容已构成合同成立之要件，具有合同效力。但是，手机短信作为新时代的产物，进入诉讼程序已成为证据法领域一个全新的课题。关于手机短信的法律地位及其作为证据的保全、审查和认定等问题，在学界的探讨中存有争议，并在司法实践的操作中较为混乱。笔者试就以下几个问题，与大家探讨：


一、手机短信的证据保全


手机短信有其固有的易灭失性：其一，短信很容易由于机主的操作不当误被删除。其二，可能被利害关系人恶意删除致使证据毁灭。其三，手机存储容量过小，可能因短信接收过多致使其被自动删除。其四，手机灭失及ＳＩＭ卡损坏等其他可使其灭失的原因。因此，手机短信的保全就有其特殊的必要性。民事诉讼法第七十四条规定，法院可以依据当事人的申请，也可主动采取证据保全措施，当事人在诉讼外也可以申请公证机关对诉讼证据进行保全。对于手机短信的保全，可以将其转化为书面形式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第２４条规定，可以采取勘验及制作笔录的方法，将其短信内容固定下来。除此之外，将其通过公证也可以起到很好的保全效果。民事诉讼法第六十七条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这无疑赋予了证据保全公证的法律强制力，而且，从经济利益的角度而言，有时候，提起诉讼程序后再去申请诉讼保全，往往反而会耽误了取证的最佳时期。像短信等的电子信息，难以有效保存，就特别适用于公证保存。


二、手机短信作为证据的审查


基于手机短信的易修改、易编辑的特性，其作为证据的真实性、可靠性是其具有证据证明力的重要依据，也是其被审查的主要方面。一般而言，在证据采信时，主要审查以下方面：证据来源是否客观存在；短信息的发送时间、发送人、网络服务商是否存在伪造或修改的可能。


具体而言，在审查实践中可能会出现的情况主要有：对内容无异议，但对收发人有异议；对收发人无异议，但对内容有异议。


（一）对内容无异议，但对收发人有异议。


在此种情况下，一般而言，审查短信的内容已无意义，因为当事人已否认其为短信的收发人，实质上可以说已经否认了其内容，但若有其他情况的除外。其在实践中可能出现的情况：手机所有人将手机借给他人或被盗窃后由他人发送短信，对方不承认该手机号码归其所有等。前者可基于其他证据对此对抗，或者可基于某些已知的事实对其进行推定。后者由于目前并不是所有的手机号码都实行实名制，有些号码根本不可能辨别出个人的身份，这就造成了短信证据的认定困难。在审查时，虽也可基于其他证据的相佐及推定规则进行推定，但在实际操作时可能会遇到很大的认证困难。笔者建议，今后手机号码应实行完全实名制，如此，将给证据来源的认定带来司法上的极大便利。


（二）对收发人无异议，对于内容有异议的短信。


在确认收、发件人后，就应对其内容进行审查，之所以这样，是因为短信不像其他的证据那样容易鉴别。一般的书证内容，若有所改动，基本上可以辨别出来，就算常人难以辨认，专业鉴定的结果基本上也是可以保证的。对于短信而言，却并非如此。我国目前的司法鉴定还未将像Ｅ－ｍａｉｌ、手机短信之类的新类型证据，纳入到鉴定范围之内。


据笔者掌握的手机类型而言，某些手机具有重新编辑、修改手机短信并具有不留下任何“蛛丝马迹”的功能。更为严重的是，由于手机短信的信号、接收信息的功能都在手机ＳＩＭ卡中，也就是说，是ＳＩＭ卡收发信息，手机只起着媒介、载体的作用。收件人完全可以在可编辑的，并且修改后无痕迹的手机中对收来的短信进行修改，而后再装入不具有此项功能的手机中，以此作为其对于短信修改可能性之抗辩。这样就很难认定其短信的真伪。


另外，短信服务商或者运营商只记录每条短信的收发时间及收发方的手机号码，对于其内容一般并不记录（虽然他们具有记录短信内容的能力），所以，这就可能造成对其证据真实性或许根本无法弄清的事实。在审查其内容时，有学者认为，“法官在诉讼中一味强调原告必须证明手机短信未曾受到过任何改动，是非常不现实的，甚至是不可能的，因此对手机短信真实性的认定只能“退而求其次”。从国外的经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式——鉴定来解决，而是借助间接认证方式——推定、自认与具结等加以处理。


笔者认为，推定作为采纳电子证据的第一准则，在审查短信证据的可信性及可靠性时，可以基于案件事实间的内在关系和联系，以及合理的一般的逻辑关系进行运用。


三、手机短信作为证据的证明力判断


前文已述，由于手机短信的易改性、不留痕迹性的特点，同时，受网络、环境、技术等多方面的影响致使其容易出错，因此，一般而言，手机短信应当归入间接证据。其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。在运用其证明案件事实时，应注意：首先，必须有足够的证据数量，并使之与其他的证据形成一个完整的、有效的、严密的证据锁链。其次，在其与其他的间接证据之间必须协调一致，若有矛盾，可基于非法证据排除规则等方法予以排除。再次，结合全案的其他的间接证据，进行综合性的判断。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形成是否存在瑕疵，与其他证据是否有矛盾等等。